Il contratto a tempo determinato nella scuola – pillole su risarcimenti, scatti biennali e progressione economica

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23-02-2017

A cura dell'Avv. Emiliano Caliolo

Negli ultimi anni, in Italia, i precari della scuola hanno intentato contro il M.I.U.R. numerose cause per ristabilire la portata dei propri diritti. In sostanza le lesioni che gli stessi hanno avuto modo di lamentare sono due: 1. L’abuso nella reiterazione dei contratti a tempo determinato; 2.  La violazione del principio di non discriminazione tra contratto a tempo determinato e contratto a tempo indeterminato (tra personale precario e personale stabilizzato, per riassumere).

Si deve premettere che il contratto a tempo determinato è stato regolato nuovamente ed integralmente dal d.lgs. 6 settembre 2001 n. 368, che ha dato attuazione alla direttiva n. 70/1999 ed ha abrogato la legge n. 230 del 1962 e successive integrazioni.

  Il d.lgs. n. 368/2001 va dunque interpretato alla luce della succitata direttiva, i cui scopi primari sono il divieto di discriminazione del lavoratore a termine rispetto a quello a tempo indeterminato e il divieto di abuso del contratto a termine derivante da una successione di contratti a termine.

 

Rispetto alla disciplina comunitaria che lascia ampio margine e libertà nella scelta delle causali che legittimano l’apposizione del termine, il d.lgs. n. 368/2001 citato ha subordinato la conclusione del contratto a termine “a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo …” (art. 1, comma 1, d.lgs. n. 368/01).

 

In estrema sintesi la L. 368/01 aveva previsto (salvo sparute deroghe) un limite di 36 mesi, superato il quale il lavoratore avrebbe potuto pretendere la trasformazione del proprio contratto, da tempo determinato a tempo indeterminato.

 

Tuttavia tale disciplina, per quanto concerne il comparto scuola, è stata costantemente smentita e mortificata dall’art. 4 della Legge n° 124/1999, il quale, prevede il conferimento di supplenze annuali e, quindi, la stipula di contratti dal primo settembre al 31 agosto, per la copertura delle cattedre e dei posti che risultino vacanti e disponibili entro il 31 dicembre di ciascun anno, nonché il conferimento di supplenze sino al termine delle attività didattiche e quindi la stipula di contratti dal primo settembre al 30 giugno, per la copertura di cattedre e posti che si rendano di fatto disponibili entro il 31 dicembre di ciascun anno. La medesima disposizione, al comma 6, stabilisce che gli aventi diritto al conferimento delle supplenze vanno individuati attingendo dalle graduatorie provinciali permanenti previste dall’art. 401, D.Lgs. 297/1994 (Testo unico delle norme in materia di istruzione), come modificato dall’art. 1 della medesima L. 124/1999. Ai sensi del comma 11 del citato art. 4, L. 124/1999, inoltre, analoghe tipologie di supplenze e quindi di contratti a tempo determinato sono previste in relazione agli assistenti amministrativi, agli assistenti tecnici e ai collaboratori scolastici: la individuazione degli aventi diritto si effettua attingendo ad una graduatoria permanente provinciale che viene aggiornata e integrata annualmente sulla base di un concorso per soli titoli previsto dall’art. 554, D.Lgs. 297/1994.

In Italia, poi, ai sensi dell’articolo dell’art 36 co. 5 dlgs 165/2001, dell’art 10, comma 4 bis, del decreto legislativo 368/01, come modificato dall’articolo 9, comma 18, del decreto legge del 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge del 12 luglio 2011, n. 106 VENGONO ESCLUSI DAL VINCOLO DI TRASFORMAZIONE E DAI PROFILI RISARCITORI i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA [amministrativo, tecnico ed ausiliario], considerata la necessità di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato. In ogni caso non si applica l’articolo 5, comma 4-bis, del dlgs 368/01.

 

Dopo anni di contenzioso, remissioni alla Corte Costituzionale, interpello della Corte di Giustizia Europea, i giudici di merito italiani, fatte proprie le linee guida ricevute, avevano optato per le seguenti soluzioni: 1. Esclusione della trasformazione del rapporto di lavoro poiché, in Italia, lo dice la Costituzione, l’ingresso nel pubblico impiego è regolato dal concorso; 2. Risarcimento del danno in favore dei precari; 3. Riconoscimento/disconoscimento della progressione della carriera a seconda dei tribunali  (ossia alcuni tribunali riconoscevano il diritto alla progressione altri no).

Recentemente la Corte Costituzionale con sentenza 187/2016 ha di fatto stabilito, volendo riassumere, che la L. 107/2015 c.d. “buona scuola” ha introdotto una sorta di sanatoria per cui, i docenti già precari ed ora stabilizzati, non hanno più nulla a pretendere. Ciò in forza dello strumento straordinario messo in campo dallo Stato italiano, che appare, nella visione dei giudici costituzionali, il più efficace e dissuasivo alla luce della direttiva 70/99 ce. ( dalla L 107/2015 “emerge l’esistenza di una delle misure rispondenti ai requisiti richiesti dalla Corte di giustizia”; “Per i docenti, si è scelta la strada della loro stabilizzazione con il piano straordinario”,  tale “scelta è più lungimirante rispetto a quella del risarcimento, che avrebbe lasciato il sistema scolastico nell’attuale incertezza organizzativa e il personale in uno stato di provvisorietà perenne”  sent 187/2016).

Rimarrebbero dunque beneficiari del risarcimento le seguenti categorie: 1. tutto il personale ata il quale non è stato beneficiario della L 107/2015 (“Per il personale ATA, invece, non è previsto alcun piano straordinario di assunzione e pertanto nei suoi confronti deve trovare applicazione la misura ordinaria del risarcimento del danno, misura del resto prevista – lo si è più volte ricordato – dal comma 132 dell’art. 1 della legge n. 107 del 2015, che quindi anche per questo aspetto deve ritenersi in linea con la normativa comunitaria” sent 187/2016.); 2. Il personale docente non ancora stabilizzato che abbia superato i 36 mesi di servizio; 3. E probabilmente il personale docente che abbia intentato la causa in posizione di precario anche se, nelle more, sia intervenuta la stabilizzazione (ma quest’ultima è una mia interpretazione).

Detto ciò, va popi segnalato, che due sentenze della Corte di Cassazione hanno invece aperto la strada ai precari storici (sia  docenti che ata) sulla vexata questio della discriminazione subita a causa della temporizzazione del loro servizio. Il personale scolastico, infatti, durante tutta la propria vita lavorativa da precario non gode di progressione di carriera ma rimane, di fatto, in classe zero; solo al momento del passaggio di ruolo ottiene un parziale riconoscimento dei servizi prestati, ossia: 4 anni per intero,  2/3 computati ai fini giuridici ed economici, 1/3 ai soli fini economici (ma non subito: dopo 16, 18, 20 anni a seconda dell’ordine di scuola.)

Ebbene con la sentenza 22558/2016, la Cassazione ha dichiarato il diritto dei ricorrenti alla progressione professionale retributiva, in relazione al servizio prestato in forza dei contratti a tempo determinato stipulati con il Ministero, cosi come riconosciuta dal CCNL al personale assunto a tempo indeterminato, ed ha condannato il MIUR al pagamento delle differenze retributive spettanti in ragione dell'anzianità di servizio maturata.

Questa pronuncia  si ispira al principio di non discriminazione previsto dalla clausola 4 dell'Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato recepito dalla Direttiva 1999/70/CE e poi ribadito in più occasioni dalla Corte di Giustizia.

In particolare la Corte afferma che la clausola 4 dell'Accordo Quadro esclude in generale ed in termini non equivoci qualsiasi disparità di trattamento non obiettivamente giustificata nei confronti dei lavoratori a tempo determinato, sicché la stessa ha carattere incondizionato e può essere fatta valere dal singolo dinanzi al giudice nazionale, che ha l'obbligo di applicare il diritto dell'Unione e di tutelare i diritti che quest'ultimo attribuisce, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno.

Quanto agli scatti biennali  al contrario, la S.C. nella medesima decisione ha precisato  come non sia applicabile  ai contratti a TD del personale del comparto scuola l'art.53 L.312/l980 che prevedeva scatti biennali di anzianità per il personale non di ruolo, posto che questi ultimi, a far tempo dalla contrattualizzazione dell'impiego pubblico, non hanno più fatto parte della retribuzione del personale di ruolo della scuola, docente, tecnico ed amministrativo