Lavoratori fragili del comparto scuola non rischiano il licenziamento. Non opera il superamento del periodo di comporto.

15-10-2020

 A cura dell’Avv. EMILIANO CALIOLO 

L’emergenza epidemiologica e la correlata diffusione del sars-covid 19 hanno acceso i riflettori su di una categoria di lavoratori maggiormente esposta al rischio del contagio. Nei mesi dell’emergenza il legislatore ha, a più riprese, affrontato il tema tanto che possiamo ritrovare lo sforzo nei singoli atti normativi emanati sino ad oggi.

Tuttavia, al di là delle definizioni, ciò che interessa è comprendere se sia vero che il succedersi delle leggi nel tempo abbia o meno affievolito la tutela prestata dallo Stato alla categoria dei lavoratori fragili.

 

Partendo dalla nota Bruschi n. 1585 del 11.09.2020, si nota che, a pagina 4, il Ministero afferma: “L’inidoneità può essere intesa come l’impossibilità a svolgere qualsiasi attività lavorativa nel contesto dato oppure solo relativamente alla specifica mansione svolta”. Nel corpo della nota, poi, a più riprese ci si riferisce al medesimo concetto e si statuisce, come conseguenza della inabilità a qualsiasi attività lavorativa, la malattia d’ufficio disposta dal datore di lavoro. Ebbene è opportuno rilevare che il riferimento all’impossibilità di svolgere qualsiasi attività lavorativa è illegittimo per due ordini di motivi:

  1. l’art’ 41 del D.lgs 81/08 “sorveglianza sanitaria” non comporta tale tipo di giudizio limitandosi a prescrivere, con riferimento alla mansione specifica: a)idoneità; b)idoneità parziale, temporanea o permanente, con prescrizioni o limitazioni; c) inidoneità temporanea; d)inidoneità permanente.
  2. l'inabilità assoluta e permanente a  qualsiasi attività lavorativa viene disciplinata dalla legge 335/1995 che all’art. 2, comma 12 ha esteso la pensione di inabilità per i lavoratori privati di cui alla legge 222/1984 anche al pubblico impiego. Questo tipo di pensione richiede una inabilità tanto grave tale da determinare una "inabilità assoluta e permanente a qualsiasi attività lavorativa". Il procedimento è attivabile solamente ed esclusivamente ad istanza dell'interessato. L’accertamento sanitario viene espletato presso la Commissione medica di verifica (CMV) in prima istanza e presso le commissioni mediche ospedaliere (CMO) in II istanza.

Concludendo, sul punto, possiamo affermare che qualunque giudizio del medico competente atto a sancire l’inidoneità a qualsiasi attività lavorativa sarebbe, in ogni caso, illegittimo.

Rimane da capire quali conseguenze debba avere l’attribuzione della malattia d’ufficio.

Si è dibattuto ampiamente sulla circostanza che il DL 83 del 30 Luglio 2020 (art 1 comma 4) non abbia prorogato i termini di cui all’art 26 del dl n. 18 del 17.03.2020, il quale prevedeva al comma 2: “Fino al 30 aprile[1] ai lavoratori dipendenti pubblici e privati in possesso  del  riconoscimento  di  disabilità  con  connotazione  di gravità ai sensi dell'articolo 3, comma 3, della  legge  5  febbraio 1992, n. 104, nonché ai lavoratori  in  possesso  di  certificazione rilasciata  dai  competenti  organi  medico  legali,  attestante  una condizione di rischio derivante da immunodepressione o  da  esiti  da patologie  oncologiche  o  dallo  svolgimento  di  relative   terapie salvavita, ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della medesima legge n. 104 del 1992, il periodo di assenza  dal  servizio  prescritto  dalle competenti autorità sanitarie, e' equiparato al ricovero ospedaliero di cui all'articolo 19, comma 1, del decreto legge 2 marzo  2020,  n.9”.

Ebbene il ricovero ospedaliero comporta per il lavoratore un regime di maggior favore in quanto allo stesso non si applicano, durante il ricovero, due istituti: 1. La decurtazione dallo stipendio degli emolumenti accessori per i primi 10 gg (art.71 co.1 DL 112/08); 2. l’esenzione dalla visita fiscale (Art.5 DL 463/1983).

Rebus sic stantibus, l’eventuale periodo di malattia a carico del lavoratore fragile diviene ora privo dell’equiparazione al ricovero ospedaliero, tutela precedentemente in grado di impedire l’applicazione delle decurtazioni stipendiali e l’espletamento della visita fiscale.

Rimane invece da capire se operi o meno l’imputazione della malattia al periodo di comporto, superato il quale il datore di lavoro può legittimante ed unilateralmente recedere dal rapporto di lavoro.

Ad avviso di chi scrive la malattia d’ufficio non è imputabile al periodo di comporto. Per comprenderne il perché bisogna fare un passo indietro e riflettere sulla sorveglianza speciale e sulla attività del medico competente. Ebbene l'art. 41 del Dlgs. 81/08, al comma 6, stabilisce che il medico competente, sulla base delle risultanze delle visite mediche per la sorveglianza sanitaria, "esprime uno dei seguenti giudizi relativi alla mansione specifica:

- idoneità; - idoneità parziale, temporanea o permanente, con prescrizioni o limitazioni; - inidoneità temporanea; - inidoneità permanente.”

Dalla lettura si evince chiaramente che il giudizio del medico si limita alla sola mansione svolta dal lavoratore e che dunque l’eventuale inidoneità sia ascrivibile al solo svolgimento della mansione specifica; per converso, e per le ragioni di cui sopra, alcun giudizio può essere svolto dal medico competente in merito all’idoneità allo svolgimento di qualsiasi proficuo lavoro.

A tal proposito si richiama l’art 83 del DL 34 del 19.05.2020 il quale stabilisce al comma 3 “L'inidoneità alla mansione accertata ai sensi del presente articolo non può in ogni caso giustificare il recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro”. La legge dunque appresta una tutela specifica per i lavoratori fragili, i quali a causa dell’evento pandemico corrono un rischio maggiore di contagio. Vale la pena dire che l’emergenza sanitaria rientra nei casi eccezionali di forza maggiore per cui la risultante inidoneità alla mansione diventa causa non ascrivibile al lavoratore, al pari dell’impossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore di cui all’art. 1256 c.c. la ratio dell’art 83 co. 3 del DL 34 del 19.05.2020 è dunque di tenere indenne il lavoratore da un evento (licenziamento) non dipendente dalla propria volontà. Altra questione da risolvere riguarda l’applicabilità dei termini di comporto alla malattia d’ufficio (malattia disposta dal datore di lavoro nel caso sia impossibile adibire il lavoratore ad altra mansione, anche inferiore). Secondo la normativa pattizia il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto a patto che il periodo di malattia non sia superore a 18 mesi nel triennio, i primi 9 mesi si ha diritto allo stipendio nei successivi 9 si applica la riduzione di stipendio. Ebbene se fosse applicabile l’istituto del comporto alla malattia d’ufficio verrebbe meno la tutela prestata dal legislatore con l’art 83 co. 3 del DL 34 del 19.05.2020 ed il lavoratore perderebbe il posto di lavoro a causa dell’inabilità temporanea, evento che, con la norma predetta, il legislatore ha inteso categoricamente scongiurare.

Va peraltro chiarito che il datore di lavoro, acquisito il giudizio del medico competente sulla inidoneità alla mansione, ha l’obbligo di effettuare ogni sforzo di ricollocamento del lavoratore e pertanto l’ipotesi della malattia d’ufficio deve essere inquadrata come residuale e successiva ad una serie rigorosa di adempimenti. Lo stesso INL nella nota 2849/2020 ha stabilito riguardo l’inidoneità: “deve essere ascritta alla fattispecie del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, atteso che l’inidoneità sopravvenuta alla mansione impone al datore di lavoro la verifica in ordine alla possibilità di ricollocare il lavoratore in attività diverse riconducibili a mansioni equivalenti o inferiori, anche attraverso un adeguamento dell’organizzazione aziendale (cfr. Cass.Civ.,sez. lav., sent. n.27243del 26 ottobre 2018; Cass.Civ., sez. lav.,sent. n. 13649del 21 maggio 2019). L’obbligo di repechage rende, pertanto, la fattispecie in esame del tutto assimilabile alle altre ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, atteso che la legittimità della procedura di licenziamento non può prescindere dalla verifica in ordine alla impossibilità di una ricollocazione in mansioni compatibili con l’inidoneità sopravvenuta”. 

Va anche considerata la natura dell’idoneità che, traendo origini da un’emergenza sanitaria, non può che avere i caratteri della temporaneità e della contingenza. L’inidoneità con i connotati della temporaneità presuppone dunque un superamento della stessa ed un ritorno ad una vita lavorativa priva del rischio del contagio. Sarebbe allora paradossale che, il lavoratore, nell’attesa del superamento dell’emergenza, temporaneamente inidoneo a causa del covid-sars/19, dovesse patire un licenziamento a causa della malattia d’ufficio. Tale esito sarebbe irragionevolmente afflittivo per il lavoratore il quale non è assente dal lavoro per eccesso di morbilità ma per effetto di un alto rischio di contagio. In sostanza rappresenta già un’evidente forzatura l’applicazione dell’istituto della malattia ad un soggetto “non malato”, diventerebbe arbitrio ingiustificato lasciar dipendere il licenziamento dalla suddetta malattia.         

Pertanto si deve concludere che la malattia d’ufficio debba escludersi dai termini che concorrono al superamento del periodo di comporto (non si conta per dirla in breve).

Di alcun pregio sarebbe poi l’osservazione secondo cui il DL 83 del 30.07.2020 abbia fatto venir meno i TERMINI delle disposizioni non richiamate (tra cui l’art 26 co. 2 del dl 18/2020 sul ricovero ospedaliero.

Il comma 3 dell’art 83 DL 34 del 19.05.2020 non è infatti sottoposto a termini o condizioni, mantenendo invece un carattere prescrittivo ed imperativo assoluti; si noti infatti che nel comma di cui si parla il legislatore ha volto opportunamente inserire la locuzione “in ogni caso”.

Va anche precisato che, nella legge del 13.10.2020 di conversione del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104 troviamo scritto: "all'allegato 1 al decreto-legge 30 luglio 2020, n.  83, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 settembre 2020, n. 124, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) alla voce n. 8, le parole: ", comma 1," sono soppresse;

b) dopo la voce n. 16 sono inserite le seguenti:

"16-bis. Articolo 73-bis del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;

16-ter. Articolo 87, commi 6, 7 e 8, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;

16-quater. Articolo 83 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77.".

Quanto alla visita fiscale, ai sensi dell’art. 12 disp. prel. c.c, la stessa non dovrebbe operare trovandoci, per analogia, nel caso di esclusioni dall'obbligo di reperibilità cui all’art 2 comma 1 lett. d) - DECRETO 18 dicembre 2009, n. 206, ossia: “Sono esclusi dall'obbligo di rispettare le fasce di reperibilità i dipendenti per i quali l'assenza è etiologicamente riconducibile ad una delle seguenti circostanze: d) stati patologici sottesi o connessi alla situazione di invalidata riconosciuta”.

Pertanto, per le considerazioni sopra svolte, appare legittimo concludere:

  1. che il medico competente non possa formulare un giudizio di inidoneità a qualsiasi attività lavorativa, dovendosi limitare ad un giudizio sulla mansione specifica;
  2. che il lavoratore fragile dichiarato temporaneamente inidoneo alla mansione non possa essere licenziato;
  3. nel caso in cui lavoratore inidoneo venga posto in malattia d’ufficio, dobbiamo parimenti concludere come non operi la regola del superamento del periodo di comporto in quanto ai sensi del citato art 83 co. 3 il lavoratore inidoneo alla mansione non può “in ogni caso” essere licenziato.


[1]  Termine prorogato fino al 31 luglio dall’art. 74 del Decreto-legge cd “Rilancio” del 19 maggio 2020.

 

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